La legittimità costituzionale del vaccino e del green pass, tra autodeterminazione e solidarietà

di Redazione
23 Novembre 2021

Di Francesco Petrocchi

E’ divenuto, inevitabilmente il tema centrale di ogni discussione, tanto sentito da creare sintonie o divisioni a seconda delle opinioni che si esprimono in merito. Inevitabilmente si sciorinano tesi e teorie che non solo confliggono tra loro ma spesso appaiono scollegate da ogni dato oggettivo e perfino da canoni di logicità. 

La pandemia ha indubbiamente posto interrogativi e questioni a livello medico e scientifico di portata enorme. Ma ha altresì posto materia di contesa anche a livello giuridico. 

Principalmente su tale lato della vicenda si confrontano due poli altalenanti che afferiscono alla vaccinazione, il diritto alla autodeterminazione e il dovere di solidarietà, entrambi principi di rango costituzionale, sempre alla ricerca di un equilibrio che, per lo più, ha il carattere della precarietà. 

E’ sorta la questione della compatibilità dell’obbligo vaccinale e del grenn pass con i precetti costituzionali, in ragione della prevalenza di un diritto rispetto ad un altro o di un dovere rispetto ad un diritto, posti sullo stesso piano teorico della gerarchia delle fonti. 

Sull’obbligo vaccinale già un pronunciamento del Giudice delle Leggi del 2018 (Corte Costituzionale 18 gennaio 2018 n. 5) si era espresso nel senso della compatibilità costituzionale dell’obbligo introdotto dal Decreto Legge 7 giugno 2017 n. 73, rispetto alle vaccinazioni anti poliomelitica, anti difterica, anti tetanica, anti epatite b, anti meningococcica, anti morbillo, anti rosolia, anti parotite, anti varicella. 

Pertanto, per chiarezza preliminare, va riportato che   esiste già in Italia, rispetto alle patologie sopra richiamate, un obbligo vaccinale, peraltro introdotto con decretazione d’urgenza e fuori da un contesto pandemico conclamato, che ha superato il vaglio di costituzionalità. Peraltro la norma prevede, ovviamente, anche un impianto sanzionatorio che va dalla esclusione dell’accesso a servizi ed istituti facoltativi ( scuola dell’infanzia) ad una sanzione amministrativa da 500 a 7.500 euro a carico di chi esercita la responsabilità genitoriale per l’inosservanza dell’obbligo rispetto al minore. 

Tra i molteplici motivi di incostituzionalità, nel giudizio che ha dato l’esito sopra richiamato, la ricorrente Regione Veneto, si rifaceva alla ritenuta incompatibilità dell’obbligo vaccinale con l’art. 32 Cost ove la salute è tutelata quale diritto dell’individuo ed interesse della collettività e secondo il quale la imposizione del trattamento sanitario  deve comunque essere ricondotto entro i limiti imposti dal rispetto della persona umana.  Citava sul punto il Pronunciamento della Corte stessa n. 258 del 1994 in cui la compatibilità dell’obbligo vaccinale con l’art. 32 Cost. veniva condizionato al contemperamento della tutela della salute pubblica con il diritto individuale alla salute, così argomentando: ”Il diritto dell’individuo alla salute non può considerarsi in ogni caso cedevole nei confronti del dovere dello Stato e dei provvedimenti adottati a tutela dell’interesse della collettività… in ogni caso anche con riguardo agli obblighi vaccinali, occorrerebbe bilanciare e ponderare la tutela della salute collettiva con l’autodeterminazione individuale”. A parere dei ricorrenti la imposizione di ben dodici vaccini obbligatori avrebbe prodotto una irragionevole supremazia dell’interesse collettivo sul diritto individuale, fallendo il necessario test di proporzionalità, necessario per ritenere legittima una norma rispetto a principi ed interessi di pari rango  in contrasto. Affinchè l’uno non prevarichi sull’atro in maniera “tirannica”. 

La Corte, pur rifacendosi al pacifico principio dell’equo e ragionevole contemperamento tra i diritti contrapposti afferma che “in caso di accertata incompatibilità e con le dovute garanzie”, si può comprimere o comunque limitare il diritto individuale. E ciò è possibile anche attraverso l’intervento diretto dello Stato nella cura dei minori e così il diritto dei genitori all’educazione della prole, non può andar disgiunto dal potere dovere dello Stato e delle istituzioni pubbliche di tutelare la salute dei minori, “se occorre anche contro la volontà quando si concretizzi in condotte pregiudizievoli alla salute dei figli” (Cfr. Cass.,I, 8 luglio 2005 n. 14384 e 18 luglio 2003 n. 1226 secondo cui il dovere del genitore di tutelare la salute del figlio non può concretizzarsi nella negazione dell’obbligo vaccinale per convinzioni proprie o timori generici, ma solo nella prospettazione di ragioni specifiche che facciano temere controindicazioni rispetto alla salute fisica del soggetto da vaccinare). 

La Corte conclude con il ritenere l’obbligo vaccinale legittimo “se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si preveda che non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle conseguenze cha appaiano normali e se nell’ipotesi di danno ulteriore sia comunque prevista la corresponsione di un’equa indennità”. 

Posto che pacificamente l’obbligo vaccinale con è costituzionalmente illegittimo ex se, occorre sottoporre a verificazione la particolare fattispecie del vaccino anti covid, ove obbligatorio,  alla prova di resistenza di costituzionalità. 

Secondo il principio plus semper in se continet quod est minus dovremmo già prima facie concludere per la piena legittimità dell’obbligo vaccinale per i sanitari, data la situazione contingente di grave pandemia (insussistente quale antefatto nelle precedenti Pronunce costituzionali e come tale, ad oggi, a maggior ragione suscettibile di far prevalere l’interesse alla salute pubblica sul diritto individuale). 

Si è posta però in valutazione la vaccinazione anticovid, anche per le peculiarità della stessa ossia la sperimentazione tempisticamente ridotta, le conseguenze avverse (apparentemente superiori ad altre tipologia di vaccini) e le conseguenze nel medio e lungo periodo tutt’ora inevitabilmente ignote, aspetti che, di contro. rappresentano un plus valutazionale rispetto ai vaccini che potremmo definire oramai tradizionalmente acquisiti dalla scienza medica. 

Di recente tali questioni sono state valutate e scrutinate dal Consiglio di Stato, sezione 3 che, con sentenza 20 ottobre 2021 n. 7045, ha ritenuto legittimo l’obbligo vaccinale covid 19 per il personale sanitario in relazione all’art. 4 D.L. n. 44/2021. 

Il Consiglio di Stato, dopo aver fatto buon uso dei principi pacifici in materia di obbligo vaccinale ha poi affrontato la fattispecie particolare del vaccino anticovid declinando ogni invito dei ricorrenti a condividere e sollevare eccezioni di incostituzionalità. 

In generale e in sintesi il Consiglio di Stato ha rigettato le censure proposte poiché le stesse “muovono da un presupposto scientifico errato, secondo cui le vaccinazioni non sarebbero efficaci e sicure, mentre, esse sono state autorizzate all’esito di procedure rigorose e di sperimentazioni solide e, come dimostrano i dati più recenti e  la comparazione delle diverse evidenze della malattia tra soggetti vaccinati e non vaccinati, si stanno dimostrando efficaci sia nel contenimento della malattia, quanto ai sintomi più gravi, che nella diffusione del contagio”.   

Peraltro il Supremo consesso amministrativo “bolla” senza remore la c.d. “esitazione vaccinale” da parte del personale sanitario poiché il dovere di cura che incombe al personale sanitario “non può lasciare il passo “a visioni individualistiche ed egoistiche”, aggiungendo che nel bilanciamento tra i due valori dell’autodeterminazione individuale e della tutela della salute pubblica, in questa fase di emergenza contro il virus non può esservi spazio né “diritto di cittadinanza” per la esitazione vaccinale del personale sanitario. 

Secondo il Consiglio di Stato, date le evidenze scientifiche, il carattere condizionato dell’autorizzazione del vaccino, garantisce comunque la soddisfazione dei rigorosi criteri UE di sicurezza e rigetta la aggettivazione del vaccino come “sperimentale”. 

Non nega, al contempo che la vaccinazione, come la somministrazione di altri farmaci, possa comportare rischi per la salute, ma eventuali danni  per l’inoculazione obbligatoria sono indennizzabili con riferimento alla disposizione di ordine generale contenuta nell’art. 1 della legge n. 210 del 1992, a norma del quale chiunque abbia riportato a causa di vaccinazioni obbligatorie per legge lesioni o infermità ha diritto ad un indennizzo da parte dello Stato. 

Prende atto della attuale mancata conoscenza degli effetti vaccinali nel lungo periodo ma riconduce tale incertezza al c.d. “ignoto irriducibile”, quel margine di precarietà scientifica fisiologica connaturata alle attuali conoscenze umane, in ogni caso  mai sufficiente a legittimare l’inosservanza dell’obbligo vaccinale “in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo… è di gran lunga inferiore del reale nocumento per una intera società, senza l’utilizzo di quel farmaco”. 

Il Consiglio “cementa”, in ultimo, l’osservanza  dell’obbligo da parte dei consociati con il richiamo al fondamentale valore della solidarietà ex art. 2 Cost, cardine dell’ordinamento costituzionale italiano, il quale postula in termini di reciprocità assistenza e protezione, al di sopra della propria individualità. 

Sembra, quindi, infondata la presunta lesione alla propria libertà individuale in ragione della imposizione di un obbligo di cura e prevenzione.

Peraltro occorre serenamente porre mente al fatto che la limitazione della propria libertà è il presupposto principale di ogni convivenza civile. La libertà assoluta esisteva esclusivamente in epoca primordiale in cui l’unico limite che scontava era di natura naturale e non regolatoria ex ante, e consistenza nella sopraffazione. Fintanto si era liberi fin quando la propria forza resisteva a quella altrui e non veniva sopraffatta. E’ ovvio che tale concetto è totalmente disomogeneo con un moderno stato di diritto che si è organizzato nei rapporti tra consociati secondo il diritto comune creato da millenni di storia. La libertà può esistere solo ove sia limitata e contemperata con quella degli altri, cittadini e Stato. In uno stato di diritto nessuno è ex legibus solutus e quindi tutti sono limitati nella propria autodeterminazione. 

La libertà è cardine del nostro ordinamento ma non può essere considerato un diritto prevalente su tutti gli altri a prescindere dal necessario contemperamento. Avremmo, altrimenti un c.d. “diritto tiranno”, incomprimibile e declinante verso l’assolutismo. La libertà senza limite declinerebbe inesorabilmente in un regime utopico/anarchico o in sistema dittatoriale in cui la libertà del “più forte” si porrebbe sopra le leggi.

Non siamo liberi neanche di attraversare la strada dove e quando ci pare. Occorre farlo solo in corrispondenza delle strisce pedonali e con luce verde semaforica accesa. Limitazioni che rispondono a principi di ordine, cautela e precauzione a tutela della salvaguardia della propria incolumità, bene individuale, ma anche a tutela dell’interesse generale alla sicurezza stradale, bene comune collettivo. Ciò accade tutti i giorni per ogni aspetto della nostra vita, senza oramai accorgercene o vivere la limitazione come una grave lesione della libertà, anzi in molti casi, ritenendola necessaria 

Lo Stato interviene a protezione dei valori comuni condivisi anche interferendo nella educazione e vita dei nostri figli (può essere pronunciata la decadenza dalla responsabilità genitoriale, deve essere autorizzata la accettazione di eredità da parte dei minori ecc.) determinando come sia lecito contrarre matrimonio (è vietata la bigamia), come sia lecito intrecciare rapporti sentimentali (è sanzionato penalmente il rapporto incestuoso).

E’ chiaro che la pandemia ha riproposto la dicotomia interesse individuale/interesse pubblico (pur sempre immanente nel contesto sociale) in una maniera dirompente e come tale divisiva e problematica poiché invasiva della più intima sfera di ogni individuo: il proprio convincimento, la propria salute, il proprio corpo. 

Ove si fuoriesca dalla obbligatorietà e si entri nella raccomandazione vaccinale, mediante moral suasion o più incisivamente, attraverso il green pass, si pongono questioni differenti. 

Non si è di fronte ad un obbligo vaccinale mediante il green pass (poiché si pone allo stesso la alternativa del tampone) ma è indubbio che si introduca surrettiziamente uno strumento che incide sulla volontà della somministrazione vaccinale e, di conseguenza, sulla libertà di autodeterminarsi. 

Chiaro è che, facendo uso di tutti i principi sopra precisati, non si può non concludere per la legittimità costituzionale del green pass, ove lo si ritenga, come i dati stanno vieppiù dimostrando, uno strumento essenziale per la lotta alla pandemia e quindi a  tutela della salute pubblica, interesse che, nel vaglio della ponderazione e degli equilibri, nello stato d’eccezione che viviamo, prevale sulla libera autodeterminazione che seppur non conculcata, viene evidentemente limitata. 

In questo caso, assume ancor maggior rilievo il principio costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost. che nella sua attuazione concreta rende funzionale l’individuo alla difesa della comunità e dell’interesse superindividuale.  

In tale contesto, però, sembra  “defilarsi” l’attore principale del “patto solidale”: lo Stato. E di fatti il vaccino raccomandato, a differenza di quello obbligato, non prevede indennizzi in caso di eventi invalidanti per la salute. 

Ora, come acutamente deduce il Consiglio di Stato nella Pronuncia sopra richiamata, con un obiter dictum, è fortemente auspicabile la indennizzabilità anche in caso di semplice raccomandazione vaccinale, proprio quale precipitato  del valore della solidarietà, in ragion del quale, ove l’Istituzione chieda l’adempimento di un dovere solidale  all’individuo, questi, se dalla sua esecuzione riporti detrimento,  il danno va “solidarizzato” con la comunità. 

Il dibattito sulla vicenda, passato attraverso le lenti della politica, ha risentito inevitabilmente di posizioni strumentali e di toni miranti al procacciamento del consenso.

Ciò che in qualche modo stupisce è  l’impressione generale per cui la contrarietà al vaccino obbligatorio o raccomandato attraverso il green pass sia essenzialmente la destra, spesso avvicinata, a torto o ragione, a posizioni no vax e no pass. 

Sondare le ragioni di questa tendenza sarebbe arduo, anche perché nella maggior parte dei casi ciascuno nutre una propria legittima ragione e/o convincimento differente dagli altri. 

Potremmo, per semplificare, dire che chi si pone nella galassia no vax no pass ritiene prevalente il libero arbitrio e l’individualità sul resto (lascio per ovvi motivi in disparte le tesi complottistiche prive di pregio). La libertà viene così declinata secondo lo schema libertario che tende a radicalizzare la “libertà negativa” e la erge a protezione totale delle proprie scelte individuali. 

Di contro, almeno la destra non liberal, ha sempre esplicitato la libertà secondo il filone comunitarian che relativizza il valore libertà in quanto tale rispetto ad altri valori quali l’appartenenza, l’identità comunitaria, l’interesse e l’anelito ultraindividuale. Una libertà responsabile che solidarizza e si fonde con la propria comunità nazionale per un fine che va oltre la propria esistenza. 

Ne consegue che, a voler tener fede alle origini, è il pensiero e l’impostazione culturale della destra sociale e comunitaria che dovrebbe avere a cuore più il destino e la salvaguardia generale della Nazione, più che concentrarsi sulla valorizzazione e supremazia dell’io rispetto al noi.

Probabilmente, però, il momento in cui viviamo in Italia, l’epoca del “dirittismo” come ben definita da un autorevole autore, rischia di snaturare finanche gli ancoraggi valoriali, complice la fine delle idee,  della politica e dei partiti, sostituiti da movimenti che per lo più si cimentano in contese mosse esclusivamente da frenesia alimentare di consensi, fugaci e precari.