Antonin Scalia: nel libro di Giuseppe Portonera la storia del giudice americano

di Redazione
20 Luglio 2022

Pubblichiamo un’intervista a Giuseppe Portonera, autore del libro pubblicato di recente Antonin Scalia dedicato al celebre giudice della Corte suprema americana.

1. Quale ruolo ha giocato Scalia nello scenario giuridico americano?

Antonin Scalia è stato senza dubbio uno dei giganti della scena giuridica americana. Quando Ronald Reagan lo nominò alla Corte suprema, Scalia era già noto come brillante giurista “conservatore”, ma, tra i fattori decisivi nella sua selezione, giocò un ruolo chiave il carattere gioviale e socievole che lo ha sempre contraddistinto. Difatti, l’amministrazione repubblicana credeva che, proprio grazie alle sue caratteristiche personali, Scalia sarebbe stato in grado di creare alleanze trasversali in seno alla Corte, replicando un po’ quello che, negli anni precedenti, aveva fatto William Brennan, altro gigante della scena giuridica americana e artefice della rivoluzione costituzionale, in senso progressista, della giurisprudenza della Corte suprema negli anni ’60-70 (Brennan è noto per aver saputo utilizzare meglio di altri la cosiddetta rule of five, la “regola” per cui con cinque voti su nove in seno alla Corte suprema è possibile far tutto). Scalia ha invece disatteso i pronostici sul suo conto fin dai primi momenti della sua carriera. In un caso celebre in materia di separazione dei poteri, Morrison v. Olson (1988), Scalia fu l’unico a dissentire dalla sentenza altrimenti unanime della Corte, scrivendo una opinion durissima in cui preconizzava le conseguenze pesanti che quella decisione avrebbe avuto sugli equilibri politici del paese. Con quel dissent, Scalia chiarì di non avere particolare pazienza per la ricerca di compromessi, dal momento che il suo unico interesse era quello di interpretare la legge nel modo che gli sembrava corretto. È stato proprio quel pensiero rigoroso – unito a una penna felicissima, cui peraltro non è stata estranea una certa retorica al vetriolo, a tratti sfortunatamente debordante – a fare di Scalia un punto di riferimento intellettuale, al punto che persino i suoi critici più implacabili hanno dovuto riconoscere è stato il giudice più influente degli ultimi decenni. E quell’influenza si avverte ormai nella sua pienezza. Il modo più immediato per dimostrarlo sta nel sottolineare che non solo gli ultimi due presidenti repubblicani – Bush e Trump – sono stati eletti anche sulla scorta della promessa di nominare giudici sul modello di Scalia, ma che addirittura giuristi “liberal” come Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson hanno riconosciuto di ispirarsi, sebbene in parte, proprio al pensiero di Scalia. In questo senso, allora, può addirittura dirsi che Antonin Scalia è stato “il” gigante della scena giuridica americana più recente.

2. Scalia è ritenuto “padre del testualismo e dell’originalismo”: può spiegarci in cosa consistono i due metodi?

Testualismo e originalismo erano, per Scalia, due modi di definire lo stesso metodo interpretativo, in forza del quale le leggi – compresa la Costituzione – devono essere interpretate secondo il significato che all’enunciato normativo avrebbe attribuito un cittadino medio al tempo della promulgazione. Si tratta di un metodo interpretativo che, non immune da profili di criticità, mira a garantire un alto tasso di certezza del diritto e la separazione tra i ruoli del politico (democraticamente legittimato) e del giudice (politicamente irresponsabile). È importante sottolineare che qualsiasi giurista consapevole, a qualsiasi latitudine del mondo, è tenuto a prendere sul serio il testo della legge, chiedendosi anzitutto in che modo questo sarebbe stato inteso al momento della sua adozione: in questo senso, può dirsi con una battuta, siamo tutti originalisti. La differenza con un giurista à la Scalia sta nel considerare quel significato originario solo come punto di partenza per l’interpretazione della disposizione, nel senso di ammettere che – a certe e particolari condizioni – il vincolo storico possa essere scartato, infondendo nella norma nuove considerazioni che vengono suggerite dalla sua stessa applicazione al caso concreto. Di contro, secondo Scalia e un giurista che al suo pensiero si tenga fermo, il significato delle parole della legge resta cristallizzato al momento della loro adozione e il giudice è dunque tenuto ad applicarle di conseguenza, lasciando che siano sempre i rappresentanti democraticamente legittimati a modificare la legge là dove essa risulti superata. È facile leggere in questo metodo un alto tasso di conservatorismo, e in una certa misura ciò è indubbiamente vero, anche se – ad esser franchi – può difficilmente suonare sorprendente il fatto che una Costituzione come quella statunitense, ratificata oltre due secoli fa, e interpretata secondo il suo significato originario, conduca più naturalmente verso risultati che possono giudicarsi, secondo i parametri moderni, “conservatori”. In ogni caso, è bene tenere distinto il conservatorismo politico-partitico dal conservatorismo che è invece un’attitudine giudiziale, dal momento che i due non necessariamente coincidono: non è un caso, infatti, che diversi giuristi che si considerano politicamente libertari o addirittura progressisti abbiano fatto propria la teoria originalista e testualista di Scalia.

3. Qual è la posizione di Scalia nei confronti di una Costituzione formalmente “statica”?

Nella cultura giuridica americana è molto diffusa l’idea di una living Constitution, ossia di un documento i cui contenuti normativi vengono adattati alle mutate circostanze sociali, culturali e politiche attraverso l’interpretazione dei giudici. Scalia, di contro, usava dire che la Costituzione è «dead, dead, dead». Egli usava questa espressione non perché volesse una Costituzione bloccata nel tempo, perfetta e immutabile, bensì – ancora una volta – perché riteneva che non fosse nel potere dei giudici preoccuparsi di adattarla alla società in evoluzione, in via di interpretazione, spettando invece agli elettori e agli eletti occuparsi di questo procedimento, nelle forme che la stessa Costituzione prescrive. Come ha scritto in uno dei suoi ultimi dissents, «Permettere che [una] questione politica […] sia considerata e risolta da un gruppo ristretto, aristocratico, del tutto non rappresentativo, di nove individui significa violare un principio ancor più fondamentale del no taxation without representation: no social transformation without representation».

4. In relazione alla domanda precedente: come si potrebbe coniugare l’interpretazione dell’originalismo di Scalia a un mondo in continuo divenire?

Proprio perché la teoria interpretativa di Scalia è fondamentalmente “agnostica” rispetto al colore politico di una determinata legge, essa si interessa solo “in negativo” al mondo in continuo divenire, nel senso di lasciare, agli eletti e agli elettori, un ampio margine per sperimentare nuove soluzioni per nuovi problemi, purché nei limiti che si ricavano dalla Costituzione e più in generale dall’ordinamento giuridico. Pertanto, la teoria interpretativa di Scalia è anche un invito all’impegno politico: se si vogliono cambiare le cose, tocca rimboccarsi le maniche e impegnarsi nella (complicata) opera di persuasione dei propri pari, anziché nell’individuazione di un giudice che abbia simpatia nei confronti della causa politica che si intende promuovere.

5. Come potrebbe essere applicata – in un contesto italiano – la judicial philosophy di Scalia?

Credo che possano illuminarsi soprattutto tre aspetti della judicial philosophy di Scalia interessanti per il nostro contesto nazionale: il ruolo che originalismo e testualismo possono avere nell’argomentazione costituzionale e nell’interpretazione di merito o di legittimità; la riflessione sul ruolo del giudice nella società liberal-democratica; il rilievo che la struttura costituzionale, anzitutto la separazione dei poteri, ha nella garanzia dei diritti individuali. Quanto al primo, se, nel contesto italiano, un’interpretazione originalista pare possibile solo in alcune, limitate occasioni, più agevole risulta invece il ricorso al testualismo (sia pure in una versione non del tutto coincidente con quello di Scalia), nella misura in cui esso può servire da prezioso parametro di controllo all’inizio e alla fine dell’attività interpretativa: all’inizio, per delimitare il campo del lavoro di concretizzazione del testo della legge; alla fine, per controllare gli argomenti in tale lavoro utilizzati. Quanto al secondo, in un momento storico in cui si appalesano insofferenze, quando non aperte insubordinazioni, da parte della giurisprudenza, al vincolo della legge (art. 101 Cost.), lo studio della judicial philosophy di Scalia può aiutare a individuare argomentazioni forti e coraggiose per difendere la distinzione tra lo ius facere e lo ius dicere, tra l’attività di creazione e quella di interpretazione del diritto. Quanto all’ultimo, va sottolineato che una tutela che si fondi sull’aspetto formale della separazione dei poteri e sul rispetto dei vincoli costituzionali per l’adozione di determinati provvedimenti, lungi dall’essere poca cosa, è invece la prima, e spesso più efficace, difesa dei diritti individuali, come, più di recente, la gestione della pandemia da COVID-19 ci ha ricordato: in assenza di alternative percorribili nel breve periodo, il rispetto rigoroso delle forme del costituzionalismo moderno è la migliore garanzia che abbiamo di limitazione del potere pubblico.

6. Considerando anche le posizioni di Scalia riguardo la tanto discussa Roe v. Wade, Lei che parere ha della recente sentenza sull’aborto?

Scalia ha sempre affermato che poiché il testo della Costituzione federale nulla prescrive in merito alla regolazione dell’aborto, spetta al processo politico-democratico, specie a livello dei singoli Stati dell’Unione, decidere come intervenire. Si badi, quindi, al fatto che Scalia – cattolico padre di nove figli – non hai mai affermato che la Costituzione potesse essere letta per vietare l’aborto. In Planned Parenthood v. Casey, un caso del 1992 in cui la Corte andò vicinissima all’overruling di Roe v. Wade, Scalia scrisse: «Gli Stati possono, se lo desiderano, permettere l’aborto su richiesta, senza che la Costituzione li obblighi però a farlo. La liceità dell’aborto e le sue limitazioni devono essere risolte come ogni altra importante questione nel nostro sistema democratico: dai cittadini che cercano di persuadersi a vicenda e poi votano». La recentissima Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization si colloca proprio su questa scia, dal momento che non ha introdotto un divieto federale sull’aborto, né tantomeno una sua criminalizzazione su larga scala, bensì ha “ritrasferito” ai cittadini dei singoli Stati dell’Unione il potere di scegliere se ammettere o proibire l’aborto e a quali condizioni eventualmente regolarlo. È una sentenza complessa, con alcuni importanti profili di criticità (il più importante dei quali è il non aver fissato una composizione minima e inderogabile tra i diversi e tutti rilevanti interessi in gioco), ma che ben rivela quell’“agnosticismo” politico della teoria di Scalia di cui ho già detto: Dobbs non ha aperto alla possibilità soltanto per gli Stati più conservatori di introdurre discipline particolarmente restrittive in materia, bensì anche per quelli più progressisti di approvare regolamentazioni più liberali. L’auspicio è che attraverso il dibattito democratico, certo complicatissimo, si giunga a una soluzione condivisa in grado di restituire un equilibrio ragionevole, sul modello di quanto è avvenuto, ad esempio, proprio nel nostro paese.

7. Che parere ha in merito alla recente sentenza sull’ambiente della Corte suprema americana?

A dire il vero, la recente sentenza (West Virginia v. EPA) non è una sentenza sull’“ambiente”, bensì sullo Stato amministrativo. Mi spiego meglio. La Corte suprema non è stata chiamata a decidere in che modo si debba affrontare il climate change, bensì se una regolamentazione adottata dalla Environmental Protection Agency (EPA) fosse legittima, ossia se fosse autorizzata dalla legge attributiva del potere approvata dal Congresso. Difatti, poiché gli atti amministrativi sono gerarchicamente subordinati alla legge, essi in tanto valgono, in quanto siano espressione (soltanto) del potere che il Congresso ha attribuito all’autorità amministrativa. La Corte suprema ha ritenuto che l’EPA avesse agito al di là del proprio mandato, e che pertanto la sua regolamentazione fosse illegittima, in base alla cosiddetta major questions doctrine, una teoria secondo cui – semplificando – ci si aspetta che il Congresso si esprima in modo inequivoco quando assegna a un’agenzia la facoltà di esercitare poteri di ampio rilievo politico ed economico, dal momento che, proprio come ebbe a chiosare Scalia, si presume che «il Congresso non nasconda un elefante nella tana di un topo». In altre parole, la bocciatura della Corte non ha avuto a che fare con il merito della regolamentazione, ma con i requisiti di legittimità: il che vuol dire che il Congresso è libero di approvare una nuova legge che attribuisca – inequivocabilmente – all’EPA i poteri necessari per fronteggiare il climate change. Per questo motivo, come ho già detto, West Virginia v. EPA è una sentenza sullo Stato amministrativo, e come tale coinvolge una serie rilevante di problemi, a partire dal delicato rapporto tra la libertà individuale (che la separazione dei poteri mira a garantire) e un certo grado di centralizzazione e di manovra del potere pubblico, necessario a promuovere l’efficienza dell’azione amministrativa.

8. Perché è importante, ad oggi, analizzare e studiare una figura “pilastro” del mondo giuridico come Scalia?

Proprio perché, come ho già detto, è stato una delle personalità americane più importanti degli ultimi decenni, la cui influenza continuerà ad avvertirsi per le generazioni a venire: se si è giuristi attenti e interessati alle questioni di teoria generale del diritto (ma anche se si è cittadini appassionati alle cose d’oltreoceano) non si può non conoscere il pensiero di Antonin Scalia. Va da sé che familiarizzare con quel pensiero non significa automaticamente accettarlo come corretto nella sua interezza (io stesso, nel mio testo, ho messo in luce quelli che ritengo esserne i limiti), ma trattarlo invece come oggetto di conoscenza, ossia verificare fino a che punto esso possa risultare utile all’elaborazione di specifiche proposte culturali e giuridiche. Credo che il tratto più importante dell’opera di Scalia resti quel suo monito potente nei confronti di chi, frustrato dalla lentezza e spesso dalla pochezza del sistema democratico, si lasci sedurre dalla prospettiva di aggirare il processo politico e di cercare rifugio nelle sentenze di un giudice simpatetico. Difatti, ammettere che, in un ordinamento e in un dato momento storico, esistano norme positive e perfino costituzionali (ritenute) “ingiuste”, e, allo stesso tempo, manchino norme (ritenute) “giuste” e tuttavia non poste, non deve far cedere alla tentazione di sostituire l’urna elettorale con la sentenza, e una democrazia di milioni di elettori con una fatta da una sola manciata di essi.

9. Quale scenario prospetta per la politica USA dei prossimi anni?

Credo che questa sia una domanda difficilissima anche per un esperto di politica USA, figurarsi per chi, come me, si è sempre occupato più delle aule di giustizia che di quelle parlamentari… La cosa che mi pare più preoccupante è la crescente disarticolazione del discorso politico, con le gravi ricadute che questa ha sulla qualità della vita democratica: si tratta di un profilo che si collega al discorso fatto fin qui, dal momento che, se vengono meno gli elementi che definiscono una identità civica condivisa, sparisce anche il prerequisito di quell’opera di persuasione dei propri pari così necessaria per garantire che l’ordinamento giuridico rifletta – per atto democratico e non “aristocratico” – l’evoluzione sociale.